+31 010 340 0500

Wij zoeken een juridische oplossing

Tekortschietende software: een succesvol beroep op non-conformiteit.

  • Aankoop
  • mr. H. Paksoy
  • No Comments
  • March 18, 2016

Tekortschietende software: een succesvol beroep op non-conformiteit.

Inleiding

1.1 Bij het installeren van een Dell laptop komt een venster op het scherm, met daarin de volgende tekst: Dell raadt u aan een Windowsbesturingssysteem te gebruiken. De meeste Dell-gebruikers zullen op het knopje ‘verder’ klikken, zonder bewust te zijn wat deze tekst meebrengt. Stelt u zich eens voor dat de gebruiker voorkeur heeft voor een ander besturingssysteem en dit systeem ook daadwerkelijk installeert. Kan de gebruiker zich nog beroepen op non-conformiteit van het product, indien zich gebreken in het product voordoen? In deze miniscriptie beantwoord ik de volgende hoofdvraag: wanneer kan met succes een beroep worden gedaan op non-conformiteit van software? Allereerst licht ik toe hoe software verbintenisrechtelijk gekwalificeerd kan worden. Vervolgens licht ik toe welke omstandigheden in acht genomen dienen te worden bij het bepalen van een gebrek in software. Tot slot beantwoord ik de vraag of het aanpassen van de geïnstalleerde software leidt tot verlies van aanspraak op non-conformiteit.

Hoe kan software verbintenisrechtelijk gekwalificeerd worden?

2.1 De Europese Unie heeft in het jaar 2011 de Richtlijn 2011/83/EU, betreffende consumentenrechten vastgesteld. Deze richtlijn is de eerste stap geweest voor de aanvaarding van software als consumentengoed. Volgens de richtlijn valt de standaardsoftware die op een drager wordt geleverd in het kader van het kooprecht. Dit kader moet tevens zo veel mogelijk worden toegepast voor standaardsoftware zonder drager.

2.2 De koop van software geschiedt via een licentieovereenkomst. Een licentieovereenkomst is een overeenkomst waarbij een rechthebbende toestemming geeft zijn IE-recht te gebruiken, vaak in ruil voor een vergoeding. In de overeenkomst zijn dikwijls voorwaarden opgenomen waaronder de wederpartij gebruik mag maken van het IE-recht. De Hoge Raad heeft in het Hulskamp/Beeldbrigade arrest duidelijk gemaakt dat software gekocht kan worden. Volgens de Hoge Raad zijn de bepalingen uit titel 7.1 BW van toepassing op licentieovereenkomsten voor standaardsoftware. Echter, het moet gaan om betaalde en voor onbepaalde tijd verstrekte softwarelicenties. De Hoge Raad acht deze toepassing wenselijk, omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring. Tevens wordt de rechtspositie van de koper versterkt. Overigens maakt het volgens de Hoge Raad niet uit of de standaardsoftware gekocht wordt via een gegevensdrager of via Electronic Software Distribution, waarbij de software via het internet wordt gedownload. Uit de beredenering van de Hoge Raad volgt dat de kooptitel niet zonder meer voor alle typen licentiecontracten van toepassing is.
2.3 Op dit moment ligt een Wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn consumentenrechten op tafel. In de memorie van toelichting wordt dit wetsvoorstel als volgt omschreven: indien sprake is van digitale inhoud op een drager, dan wordt de inhoud aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn en als roerende zaak in de zin van het BW. Indien de digitale inhoud niet op een materiële drager wordt geleverd, heeft afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Met afwijkende bepalingen wordt een bepaling zoals artikel 7:47 BW bedoeld. De bepalingen van de kooptitel zijn van toepassing voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het recht. In dit wetsvoorstel wordt een onderscheid gemaakt tussen software via een gegevensdrager of via Electronic Software Distribution. Dit wetsvoorstel is niet in één lijn met het Hulskamp/Beeldbrigade arrest, hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen software via een drager of gedownload software.

2.4 Hierboven is het begrip ‘standaardsoftware’ enkele keren aangehaald, echter de betekenis van dit begrip wordt zowel in de richtlijn als in het Hulskamp/Beeldbrigade arrest niet omschreven. In het Hulskamp/Beeldbrigade verwijst de Hoge Raad naar de onderbouwing van het hof in dezelfde zaak. Het hof oordeelt dat sprake is van standaardsoftware, omdat de software als pakket is aangeschaft, waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen. Uit deze beredenering van het hof volgt, dat met standaardsoftware pakketten worden bedoeld die door de leverancier ‘one size fits all’ worden aangeboden. Het gaat hierbij dus niet om maatwerksoftware die naar specificatie van de klant wordt gemaakt. De software die de consument koopt is vrijwel altijd standaardsoftware.

2.5 Buiten standaardsoftware bestaat een categorie ‘maatwerksoftware’, hiervan is sprake wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt ontwikkeld. In beginsel is de kooptitel uit het BW niet van toepassing. Op grond van de Auteurswet is de maker van de software de rechthebbende. Indien de opdrachtgever rechthebbende wil worden zal hij moeten zorgen voor een rechtsgeldige overdracht. De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware verkopen. De kooptitel is niet van toepassing op maatwerksoftware.

Welke omstandigheden dienen in acht te worden genomen bij het bepalen van een gebrek in software?
3.1 Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Verder mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
3.2 In Nederland bestaat weinig jurisprudentie over non-conformiteit van software, de lagere rechters hebben zich enkele keren over dit onderwerp uitgelaten. In Wolfsbergen/Exact heeft de rechtbank bij het bepalen van het gebrek in nieuwe standaardsoftware, gewicht toegekend aan de aard van software. De rechtbank heeft geoordeeld dat voorop gesteld moet worden dat de aard van software met zich meebrengt dat de software in zekere mate programmeer- en ontwerpfouten zal bevatten, vooral in de eerste versie. Uit deze uitspraak blijkt dus dat de rechtbank het bepalend acht dat de software ‘nieuw’ is. Een vergelijkbare zaak is Effi-center/Inducomsystems, in deze zaak heeft de rechtbank na een deskundigenonderzoek geoordeeld dat de koper de overeenkomst terecht heeft ontbonden vanwege hoeveelheid fouten in de software. De gebreken in software kunnen dus leiden tot ontbinding.

3.3 In de literatuur is de non-conformiteit in algemene zin veelal bediscussieerd. Hijma stelt dat de koper mag vertrouwen op de door de verkoper gegeven informatie. De koper mag verwachten dat de informatie die wordt gegeven, met de werkelijkheid overeenstemt.
Valk stelt dat indien de normale gebruiksmogelijkheden van een product ontbreken en de verkoper hier geen mededelingen, dan verkeert de koper in de veronderstelling dat de zaak geschikt is voor de normale gebruiksmogelijkheden. De koper kan zich dus niet aanpassen aan de wetenschap van de verminderde gebruiksmogelijkheden van de software. Indien de koper wel deze wetenschap had, kon hij zijn verwachtingen redelijkerwijs bijstellen aan de nieuwe situatie. De koper kon bijvoorbeeld afzien van de koop of kiezen voor de koop van andere software. Hierbij wordt tekort gedaan aan het aanpassingsrecht van de koper.

3.4 Op grond van artikel 7:17 lid 5 BW kan de koper zich niet op beroepen op een gebrek, wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Uit de kamerstukken komt naar voren, dat de woorden ‘redelijkerwijs bekend kon zijn’ geen onderzoeksplicht opleggen aan de koper. Dit wetsartikel voorkomt dat de koper zich kan beroepen op een gebrek dat hem vrijwel onmogelijk kan zijn ontgaan. Een voorbeeld van een dergelijk gebrek, is een minimum systeemvereiste. Indien in de documentatie van een software wordt aangegeven dat minimaal 512 MB RAM geheugen vereist is, kan de koper dit niet als een gebrek kwalificeren, omdat dit expliciet als minimum systeemvereiste is aangegeven. Een gebrek in de karakteristiek of kwaliteit is minder snel te ontdekken en hiermee sneller voor de koper onbekend.

3.5 Rinzema en Melis hebben een aantal indicatoren opgesteld voor wat als normaal gebruik van software mag worden verwacht. Prijs, gedefinieerd toepassingsbereik en ouderdom van software zijn bepalend bij de kwalificatie. Fouten in software horen volgens Rinzema en Melis uitzondering te zijn. Verder hoort de nieuwe software, de bestaande toepassing niet ongeschikt te maken. Met ouderdom van standaardsoftware wordt bedoeld, dat software die lang op de markt bestaat gebreken kan vertonen, omdat het bijvoorbeeld een tijdje niet is onderhouden. Opvallend is dat de rechtbank in Wolfsbergen/Exact heeft geoordeeld dat nieuwe software fouten kan bevatten, vooral in de eerste versies. Hieruit volgt dat het tijdselement bij de beoordeling van normaal gebruik van software bepalend kan zijn.

3.6 De bovenstaande indicatoren zijn tevens voor de beoordeling van maatwerksoftware van belang. Echter, wordt meer gewicht toegekend aan de overeengekomen functies en voorwaarden, aangezien maatwerksoftware naar wens van de opdrachtgever wordt ontworpen. Een gebrek in maatwerksoftware kan ontstaan door het gebruik van ongeschikt hardware of software, dit valt onder het toepassingsbereik van artikel 6:77 BW en kan naar analogie worden toegepast. Een voorbeeld hiervan is het gebruik van oude servers, terwijl partijen overeengekomen zijn dat de servers oude servers vervangen dienen te worden. In Koeka/ItsuitsIT heeft de rechtbank geoordeeld dat indien voor het vaststellen van een gebrek een acceptatietest is overeengekomen, dit daadwerkelijk dient te worden uitgevoerd om het gebrek in de software te achterhalen. Aan de hand hiervan kan getoetst worden of zich een gebrek in de software voordoet. Concluderend kan gesteld worden dat de overeengekomen functionele specificaties van belang zijn bij het bepalen of sprake is van een gebrek in maatwerksoftware.

3.7 Het begrip normaal gebruik wordt eveneens in het Duitse recht gehanteerd in § 434 BGB. Tevens wordt het begrip ‘standardsoftware’ door het Bundesgerichtshof gebruikt. Voor de invulling van het begrip normaal gebruik bij de koop van standaardsoftware zijn de normen van soortgelijke programma’s en de stand van techniek van belang. Verder dient bij de beoordeling gekeken te worden naar de productbeschrijving en verwachtingen van de klant. Maatwerksoftware wordt in het Duitse recht individualsoftware genoemd. De juridische termen omtrent software overlappen elkaar in Nederland en Duitsland. Bij het bepalen van de omstandigheden die in acht genomen dienen te worden, zouden de Nederlandse rechters een blik kunnen werpen op de beredenering van de Duitse rechters, aangezien de juridische termen omtrent software in de Duitse rechtspraak jaren eerder zijn ontwikkeld.

Leidt het aanpassen van de geïnstalleerde software tot verlies van aanspraak op non-conformiteit?
4.1 Jailbreaken van de Iphone is de nieuwe trend. Jailbreak is het softwarematig verwijderen van de door Apple ingebouwde systeembeveiligingen op een iPod, iPad of iPhone. De software wordt hiermee aangepast. Leidt dit tot een verlies van aanspraak op non-conformiteit? Allereerst is het van belang dat de afgeleverde zaak op het tijdstip van de levering aan de overeenkomst beantwoord. Volgens het Blijd/Rental arrest impliceert dit niet, dat het gebrek zich niet op een later tijdstip kan openbaren. De koper mag slechts die eigenschappen verwachten waarvan hij aan de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen. In geval van twijfel dient de koper onderzoek te verrichten.

4.2 Een onderscheid kan gemaakt worden tussen het ontstaan van het gebrek door de jailbreak en het ontstaan van het gebrek door een andere omstandigheid. Zolang de jailbreak of andere ongeautoriseerde actie los staat van de oorzaak van het conformiteitsgebrek, is de winkel verplicht dat gebrek gratis te herstellen. Hierom is het van belang om de oorzaak van het gebrek te achterhalen. Hierbij zijn omstandigheden zoals leeftijd van de Iphone, soort gebruik en mededelingen bij verkoop van belang. Indien de batterij van een gejailbreakt Iphone na 4 jaar minder presteert brengt dit geen conformiteitsgebrek op, dit staat los van het feit van jailbreak. De koper kan immers verwachten de batterij een bepaald levensduur heeft. Indien de Iphone direct na het jailbreaken gebreken vertoont die eerder niet aanwezig waren, is de kans groot dat het gebrek is ontstaan door de jailbreak. Een beroep op non-conformiteit zal dan ook geen succes hebben. Indien de Iphone is gejailbreakt en het aan/uit-knopje werkt niet naar behoren, zal dit geen verband hebben met de jailbreak. Hierbij zal een beroep op non-conformiteit eerder slagen. Indien de jailbreak van de Iphone wordt verwijderd en de gebreken doen zich vooralsnog voor, zal eveneens een beroep op non-conformiteit eerder slagen, aangezien het causaal verband ontbreekt. In geval van non-conformiteit heeft de koper recht op correcte nakoming op grond van artikel 7:21 BW. Uit het bovenstaande volgt dat het aanpassen van de geïnstalleerde software niet meebrengt dat een aanspraak op non-conformiteit vervalt.

Conclusie

5.1 Concluderend kan gesteld worden dat de kooptitel van boek 7 BW niet voor alle typen licentieovereenkomsten van toepassing is. De omstandigheden van de software zijn bepalend voor een succesvol beroep op non-conformiteit. De aard, gedefinieerd toepassingsbereik en ouderdom van software zijn indicatoren voor de toetsing aan normaal gebruik. Wanneer Dell aanraadt een Windowsbesturingssysteem te gebruiken en de gebruiker kiest voor een ander besturingssysteem impliceert dit niet dat een beroep op non-confomifeit niet zal slagen. Indien het gebrek los staat van het gebruik van andere software zal een beroep op non-conformiteit eerder slagen. Dit kan bewezen worden door het verwijderen van de nieuwe software, als het gebrek zich vooralsnog voordoet heeft het gebrek geen verband met aanpassing.

484-571-1726